In Literatur und Rechtsprechung wird regelmäßig die Frage aufgeworfen, ob es sich bei einem Ver­trag zwischen einem Veranstalter und einem Musiker, der zu einer musikali­schen Darbietung ver­pflichtet wird, um einen Dienstvertrag handelt, oder ob ein Werk­vertrag vorliegt.

Bei einem Werk­vertrag handelt es sich gemäß § 631 Abs. 1 BGB um einen gegenseitigen Vertrag, in dem sich der eine Teil zur Herstellung eines mangelfreien Werkes und der andere zur Entrichtung der verein­barten Vergütung verpflichtet, während sich bei einem Dienstvertrag im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere Teil zur Gewährung der verein­barten Vergütung verpflichtet. Hinzu kommt, dass bei einem Werkvertrag gemäß § 633 Abs. 1 BGB ein Werk erbracht werden muss, das frei von Sach- und Rechtsmängeln ist, anderenfalls be­stehen Ansprü­che auf Nacherfüllung, Schadensersatz etc.

Die Rechtsprechung geht zunehmend davon aus, dass es sich bei musikalischen Verein­barungen um einen Dienstvertrag handelt. Die Auffassung wird damit begründet, dass die Darbietung einer musikalischen Leistung zu keinem bestimmten Erfolg bzw. Werk führt sondern eine bloße Dienst­leistung darstellt (AG Münster, Urteil v. 7.3.2008 – 60 C 4365/073). Der Musiker schuldet nicht die erfolgsab­hängige Herstellung eines bestimmten Werkes, sondern hat bei Proben und Aufführungen künstlerisch tätig zu werden. Die konkretisierte Vertragsleistung bedingt noch nicht die Einordnung der vereinbarten musikalischen Leistung als bestimmten Ar­beitserfolg i. S. der §§ 631 ff. BGB. Der Musiker muss nicht ein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln (§§ 633 ff. BGB) herstellen sondern lediglich entsprechend seinem indivi­duel­len Fachkönnen in dieser Funktion tätig werden (Vgl. Genenger, in: NJW 2009, 715).

Der Werkvertrag ist bei Künstlern somit eher die Ausnahme als die Regel. Grund­sätzlich ist die Erbringung der Tätigkeit, nicht jedoch ein bestimmter Erfolg geschuldet. Letzteres kann aber der Fall sein, wenn der Künstler die Abgabe eines bestimmten Kom­positions­auftrages o.ä. schuldet.

Maßgeblich für die Beurteilung und die Wahl der Rechtsfolgen - insbesondere bei Ver­tragsstörun­gen - sind demnach die Vorschriften der §§ 611 ff. BGB, die das Dienstver­tragsverhältnis hinsicht­lich Begründung, Beendigung und der Abwicklung von Leistungs­störungen regeln.

Dienstverträge liegen unabhängig von der Anstellungsart vor. Mithin sind sowohl einma­lige Ver­pflich­tungen von Gesangssolisten oder Instrumentalisten ebenso als Dienstvertrag zu behandeln wie sog. Dauerschuldverhältnisse, z.B. Musiker im Angestelltenverhältnis (in diesem Fall spricht man von einem Arbeitsvertrag, der einen Dienstvertrag darstellt, bei dem der Verpflichtete - der Arbeit­nehmer - eine fremdbestimmte, unselbständige und sozial abhängige Tätigkeit ausübt).